TÖRELER VE MA’RUFLAR - İslam hukuku, insan merkezli

Prof. Dr. Osman Kemal Kayra
osmankemalkayra@gmail.com
Karadeniz Teknik Üniversitesi Öğretim Üyesi

Belli bir zamandan beri töre ve kanun konularına temas ediyoruz. Konunun hassasiyetine binaen belli bir süre daha aynı mevzuda yazmaya devam edeceğiz…
Töre, kanun, adalet, ma’ruf ve münkerler; toplumun temeli, teminatı, huzuru ve rahatı için vardır. İlk insan ve ilk peygamber Hazret-i Âdem aleyhisselamla, kanunlar, yaptırımlar olarak uygulanmaya başlamıştır. Gerek töre gibi yazılı olmayanlar ve gerekse kanun gibi yazılı olup meşhur olanların tek amacı, insanın saadeti ve refahıdır.
Tarihte ilk yazılı kanunlar MÖ. 2375’te Urgakina tarafından Sümerler devrinde yapılmıştır diye biliniyor.
Yazılı kanunların ilklerinden sayılan Magna Carta, 1215’te Kral John tarafından imzalanan, halk ile kral arasındaki hukuku belirleyen ve altmış üç maddeden oluşan siyasi belgedir. İngiltere’ye demokrasiyi getiren belge olarak kabul edilen bu maddelere göre, kimse kanunsuz yargılanamayacak ve tutuklanamayacak ayrıca mülküne de el konulamayacaktı.
Kur’ân-ı kerimin vazettiği hükümler muvacehesinde, Yüce Peygamberimizin Veda Hutbesi’nde beyan buyurdukları kişi dokunulmazlığı ve mülkiyet hakkındaki sözleri göz önüne alındığında Magna Carta’nın çok basit kaldığını görmek, o kadar da zor değildir.
Eski Türk devletlerinde kağan, yargının başı kabul edilirdi. Kağan devlet ve adalet sayıldığı için, ona karşı işlenen suçlar, devlete karşı işlenmiş sayılırdı.
Atilla, şahsına suikast düzenleyen Bizans elçisini bizzat sorgulamış ve yargılamıştır.
Göktürk Kağanlığı’nda, kağanlar zaman zaman yüksek mahkemenin başkanı olurdu. Bu duruşmalar, adi suçlardan ziyade askerî ve casusluk suçları olurdu. Bu mahkemelerde “yargı” (hüküm), “yarguçı” (hâkim), “yargan” (yüksek rütbeli unvan, -9. YY.dan sonra- belediye başkanı, hâkim) gibi görevliler bulunurdu.
Bu kelime ve kavramlara ait geniş bilgi, alıntı veya madde başlıkları için “Mecmuatü’n-Nezâir, Kuman Lehçesi Sözlüğü,  Kısasü’l-Enbiyâ (Rabguzî ), Gülistan Tercümesi, Eski Uygur Türkçesi Sözlüğü” gibi eserlere bakılabilir.
Göktürk Devleti Veziri Tonyukuk, bir ara yüksek mahkemede görev yapmıştır.
Hunlarda yargıçlık belli ailelerin reislerine verilirdi.
Hazarlarda dinî davalara ayrı yargıç tayin edilirdi.
Eski Türklerde, adam öldürmek, barış zamanında silah çekmek, zina yapmak, hayvan hırsızlığı, soygun ve diğer hırsızlıklar idamla cezalandırılırdı. Hayvan hırsızlığında ve basit suçlarda iki kat tazmin bedeli ile serbest kalmak mümkündü. Fakat at hırsızlığının cezası kesinlikle idamdı. Çünkü Türklerde at, sadece binek hayvanı veya savaş aracı olarak kullanılmaktan ziyade, sahibi için bir dost, bir arkadaş, bir yoldaştı. Atı sahibinden ayırmak, hem at sahibi hem de at için büyük bir zulümdü.
İdam edilenlerin mülkleri devlet hazinesine aktarılıp, aile fertlerine verilmediği gibi babalar ve baliğ olan erkek kardeşler de tutuklanabilirdi. Bunun sebebi suçlunun iyi eğitilmediği ve suça rıza gösterilmesiydi.
Türklerin yerleşik medeniyete geçmesi hemen tahakkuk etmediği için bu hukuki süreç uzun zaman geçerli olmuştur.
“Göktürk Kitabeleri”  7. ve 8. YY. Türk devletlerinde şifre mahiyetindedir. Özellikle de “töre” konusu bu dikili taşların özü durumundadır.
Türklerin nerede bir ili (vatan, millet, devlet) varsa törenin tertip ve tanzimi, halkın refahı için birinci öncelik olmuştur. Dolayısıyla Türkler nerede hâkim olmuşlarsa törelerin egemenliğini orada mutlaka hissettirmişlerdir.
Kitabelerde töreler, özellikle gelecek nesillere örneklerle anlatılır. “Töre”nin diğer adı da “yol” olup herkesin gitmek zorunda olduğu ve ondan sapanların yanıldığı (yerine göre ihanet ettiği) sistemdir.
İnsanların insanlara saygısı törelerle tahkim edilirdi. Töreler insan hakkı ve devletin bekası için gerekli görüldüğünden kutsal addedilirdi.
Türklerin töreye bağlılığı çağlar içinde düz bir grafik çizmiş, zamanına ve yerine göre dini ahkâm gibi kabul edilmiştir.
İlin olması töreyi gerektirirdi. İşte “Kitabe”lerde bununla ilgili örnekler:
“Tahta çıkar çıkmaz Türk milletinin ülkesini tutup töresini tanzim edivermiş.” K.D/1-4
Şunu da ehemmiyetle belirtelim: Türklerde, diğer devletlerde olduğu gibi taht ve taç yoktur. Yerden biraz yüksek ve postla kaplanmış olan sedir, kağanın hüküm mahallidir. Başta, önceleri börk giderek tuğlu sarık görülür.
“Babam kağan öylece ili töreyi kazanıp uçup gitmiş.” B.D / 13-5
“Öyle kazanılmış, öyle düzene sokulmuş ilimiz töremiz vardı.” B.D / 18-6
Burada “kazanılmış” sıfatı hem ili hem de töreyi niteler.
İl savaşla, töre tecrübe ile kazanılırdı.
Töreyi bırakmak zillet ve esarete sebepti.
“Yedi yüz er olup ilsizleşmiş, kağansızlaşmış, kul köle olmuş milleti, Türk töresini bırakmış milleti, ecdadımın töresince yeniden kurup yetiştirmiş.” K. D / 13-2,5
Görüldüğü gibi Türk aslen töre demektir.
Töreler eski yargılamalarda çok  şey ifade ederse de gelişmiş toplumların tanzim edilmiş kanunları (anayasa) ve yargılama sistemleri gibi tekamül etmiş değildi.
Töreler anonim gelişmişlik ve ma’şeri vicdan temellerine dayanırken yazılı kanunlar ve onların uygulamaları, sistematik hukuk tahsili, şahitlik ve kişilerin mutlak savunmalarını da sağlar. Şahitleri ve savunması olmayan yargı gelişmiş hukuka göre batıldır. Hüküm, yılların davalarından çıkan sonuçlara dayalı geniş bir tecrübe perspektifi içermelidir; indi ve ferdi olmamalıdır.
İslamiyet’te kanunların esasını Kur’ân-ı kerîmin hükümleri temin ederken bunların uygulamalarını Kelâm-ı kadîmden ve  hadîs-i şerîflerden çıkaran müfessir, muhaddis ve müçtehitler “fıkıh ilmini” ihdas ederek buna dayalı ahkâmı belirlemişler, bölgelerinde kazâi müessesenin başı olan kadılar da bu ilahî sistemi uygulamışlardır.
İslam hukuku, başta kişi hakları, mülkiyet ve mesken masuniyeti temel alınmak üzere insan merkezli bir adalet anlayışına dayanır. İnsan, Allahü teâlânın yarattığı en kutsal varlık olunca ona hükmeden kanunlar ve adalet sistemi de tabii ki mükemmel olmalıydı ve öyle de olmuştur.
Fıkıh ilminin esası dört temel üzerine otururken bunların sadece biri ibadet kurallarını belirler. Diğer üçü (ki üçüne birden muamelat da denilir) insanın dünyevi düzenini, dokunulmazlığını temin ederek bu geçici âlemde huzur içinde yaşamasını sağlar. Münakehat ve ukubat ise evlenme, boşanma, mehir, akit, suçlar ve cezalarla, bunların nasıl uygulanacağını belirler. Tabii ki bunları bir madde başlığı gibi düşünmemek lazımdır.
Mükemmel bir devlet kurup toplum düzenini sağlam temellere oturtan Osmanlıda hukukun nasıl işlediğini dikkatlice etüt etmek gerekir.
Osmanlı toplumu homojen (mütecanis) bir yapı oluşturmadığı için kanuni uygulamaları da oldukça girifttir. Hem ayrı milletten hem de ayrı dinden insanların varlığı hukukun işleyişini güç ve hassas kılmıştır.
Müslüman bir Sırp’la Müslüman bir Türk veya Müslüman bir Gürcü “Mü’minler kardeştir” beyan-ı ilahîsi mucibince aynı milletten (ümmetten) addedilirken, Hristiyan bir Arap’la, Hristiyan bir Hırvat da “Küfür tek millettir”  Hadîs-i şerîfi mucibince onlar da tek millet sayıldı.  Bu birliktelik dinî bir realite olup hukukun zahiri yüzünde geçerli değildi; zira adalet önünde herkes eşitti.
İslam devletlerinde özellikle de Osmanlı Devleti sınırları içindeki tebaa hangi dinden ve hangi milletten olursa olsun (cizye hariç) hukuk önünde eşit sayılmışlardır.
Osmanlı’da  gayrimüslim tebaaya “zimmi” denirdi. Zimmiler, Müslüman ahid ve emanına girmiş yahut başka bir ifade ile İslam hükümetinin usulü dairesinde tabiiyetini kabul etmiş olan gayrimüslim (Hristiyan, Yahudi vs.) yerine kullanılan bir tabirdir.
Müste’men, kendisine eman verilmiş ve ecnebi tebaasından olan kimselerdir. İslam beldesine müste’men olarak gelen bir gayrimüslim, buradaki zimmilerle aynı haklara sahip olurdu. Müste’menlerin mallarında bey’-i fasid yapılması uygun olmazdı. Bir tebaa veya zimmi, müste’menden aldığı mal karşılığında paranın yarısını peşin verip “Yarısını da yolcum gelince vereyim” dese bu alışveriş geçerli kabul edilmezdi. Çünkü yolcunun geleceği tarih gecikebilir ve satıcı mağdur olabilirdi. Bey’-i fasid, aslı İslamiyet’e uygun olmakla birlikte sıfatı uygun olmayan yani şartlara riayet edilmeyen alışveriştir.
Zimmi ve müste’menlere ait hukuki uygulamalar, kul hakkı kapsamında düşünülerek bu konuda son derece hassas davranılmıştır.
Osmanlı Devleti’nde hane, toprak mülkiyeti ve bütün taşınmazlar özellikle de mülkiyetin esası olarak kabul edilen topraklar, tapu senetleri ile tahkim edilirken boşanmalarda mihr konusuna çok önem verilir ve boşanan kadının hakları teminat altına alınırdı.
Mahsul yetiştirenlerin vergilendirilmeleri veya adaletle vergiden muaf olmaları “Tapu Tahrir Defterleri” ile sağlanmıştır. Bunun aslı tabii ki tımar sisteminin vergilerine dayanırdı. Tahrirlerde  köy, kasaba mera ve çiftliklerdeki vergi mükellefleri tespit edilip vergiden muaf olanların da niçin muaf oldukları konusu şerh edilirdi. Bu  Defterler sayesinde arazi ve mahsul haritası çıkarılır ve dengeli bir vergi sistemi kurulmuş olurdu. Bütün bu yapılanların tek bir sebebi vardı: İnsan… İnsanı yani ferdi huzur içinde yaşatmak… “Ferdi yaşat ki devlet yaşasın” düsturunca Anadolu’da kurulan ve üç kıtaya yayılan Türk devletlerinde şaşılacak bir adli mekanizma  göze çarpar. Adalet ne zaman yanlış işlese ne zaman inkıtaa uğrasa bir iç kargaşa veya isyan çıkmıştır. Hisbet aksayınca düzen sarsılır. Hisbet, iyiliği emredip kötülükten uzaklaştırmada hükûmet adamlarının bizzat işe karışıp gerekeni yapmalarıdır. Emr-i ma’ruf ve nehy-i münkeri güç kullanarak  yapmak hükûmet adamlarının işidir. Hükûmet adamları nehy-i münkerleri kendileri  ihlal ederler yani fasık ve facir olurlarsa halkta devlete karşı güven sarsılır ve isyanlar çıkar.
Anadolu topraklarında ilk gerçekleştirilen isyan  “Babaîlik” isyanıdır. Baba İlyas’tan sonra onun müridi olduğunu iddia eden Baba İshak, isyanı geniş boyutlara yaymıştır. Baba İlyas aslen Sünni itikatlıdır. Oğlunu adının Ömer olması bu tezi doğrular. Sünni itikatta devlete isyan yasaklanmakla birlikte bu isyan hakkında Sünni ulema rey beyan etmemiştir.  Baba İlyas idarecilerin sefahati karşısında elinde tuttuğu Kur’ân-ı kerimi Selçuklu sarayına doğru çevirip: “Bu yaptığınız zulüm bu Kitap’ta yazılı mıdır?” diye feryat eder.
Sonradan bu isyanın sergerdeliğini yapan Baba İshak kendisini “resul” ilan edip Bâtıni bir kalkışmanın öncülüğünü yapmıştır.
Baba İlyas’ın başlattığı isyanın sebepleri şöyle sıralanmıştır:
-Yöneticilerin içki ve sefahat hayatına dalmaları,
-Yöneticilerin Hazret-i Peygamber aleyhisselamın ve dört mübarek halifesinin yollarını terk etmeleri,
-İnsanlara zulüm ve işkence edilmesi. (Ahmet Yaşar Ocak, Dergâh Yayınları 2014)
Kıssadan hisse şudur ki: Devletlerin şer’i sistemden ayrılışı, önce Allahü tealanın zatına isyan, sonra da hukuk-ı ibada (kul hakkı) tecavüz olduğundan birtakım sıkıntılar vuku bulmuştur. Bu sıkıntılara düşmemek için özellikle hukukun kesintisiz işlemesi çok önemliydi. Bu da ileride devreye girecek olan mobil mahkemeler ve anında muhakeme sistemleriyle sağlanmıştır. Mahkeme zabıtları ve kadı hükümlerinin tamamı “Şer’iyye Sicilleri”ne işlenmiştir.
Şer’iyye Sicilleri ve Mecelle konularına devam etmek ümidiyle gelecek yazımızda buluşmak üzere esen kalınız efendim…