Örfler kanunlaşır mı?

Bizdeki hukuk sistemi Batı kaynaklı olduğu için evvelâ halkın yönetim çıtasının üzerinde kalmıştır. Uygulamalarda sistem paradoksları giderilemediğinden Anayasalarda birbiri ardınca değişmeler olmuştur. Muhtemelen bundan sonra da Anayasalardaki değişimler devam edecektir…

 

 

 

Örf (an’ane, gelenek görenek) toplumun kültür ve hayat sistemini oluşturur. Bunların bâzıları da dolaylı olarak dînî mes’eleleri de ilgilendirir.

 

 

 

Bizdeki idârî sistem tamâmen yönetim ile ilgili olup binlerce yıllık töre iptâl edilmiştir.

 

 

 

 

 

Sık sık tenkîd edilen fakat bundan kastın ne olduğu tam açıklanamayan Batılılaşma, bir kıt’a halkına benzemek mi, benzemekse nasıl benzemektir? Bu konular tam anlaşılmadan bu mes’ele vuzuh bulmaz.

 

Batılılaşmada, halkın binlerce yıllık ve değişik din ve coğrafyalardan taşıdığı törelerin (örfün) kaldırılması en büyük problemdir. Değişik dinler derken Türklerin İslâmiyetten evvel inandığı farklı dinlerdi. Bu durumlarda da bu töreler yaşamaya devâm etmiştir.

 

Töre İslâmiyetin parantezinde “örf” diye bilinir. Örf, fıkhî olarak eskiden kalma, makbul şey, âdet yerine kullanılan bir tâbirdir. Örf, “Hukûk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-i Fıkhiyye Kaamûsu’nda” (C.1, S.12) “Akılların şehâdetiyle i’tibâr edip tab’an kabûl edilen herhangi müstahsen şeydir.” (Akılların şâhitliği ile i’tibâr edilen ve yaratılışa uygun olup beğenilen şeydir)

 

“Örf âdet ve nizâm-ı âlem için mevzû’ kaanun olup içinde siyâset-i sultânî veyâ yasağ-ı pâdişâhı de mündemiçtir.” (Örf âdetlerin korunması ve ilâhî nizâm için konulmuş bir yasa olup içinde sultânın siyâsî hükmünü veyâ onun yasaklarını da içine alır.)

 

 

ÖRFLERİN GEÇERLİLİĞİ

 

 

Kaamus’a göre; kanun ile mahdûd ve muayyen olmayup âdet belde ve îcâb-ı vakt-u hâl iktizâsından olan hüküm ve icrâattır. (Kanun ile sınırlandırılmayıp yaşanan zaman ve bölge gereklerinden olan hüküm ve uygulamalar.) (Kaamûs-ı Türkî, Şemseddîn Sâmî)

 

Sâdeleştirilmiş olarak Hanefî fıkıhçılarına göre akıl ve şerîate uygun ve beğenilen selîm akıl sâhiplerinin doğru bulduğu yasaklanmayan şeydir. Âdet iyi de kötü de olabilir. Örfün hakîkî ma’nâsı Kurân-ı kerîm’de açıklanmıştır. “İnnâ vecednâ âbâenâ…” “Hayır, dediler ki biz atalarımızı bir ümmet üzerinde bulduk ve onların izinden gidiyoruz”. (Zuhruf, 22)

 

Yâni an’anelere, teâmüllere kıymet verenleri kınadığı hâlde örfü emredeniz, ma’rûfu, münkeri de yasak ediniz buyuruyor.

 

Rabb’imiz bir diğer âyet-i kerîmede mealen “İnsanların işinden sana kolay geleni al, onlara rahat davran, onlardan zor şeyler isteme” buyrulmaktadır. (A’raf, 199.-Beydâvi Tefsîri) (Mehmet Zeki Pakalın, Osmanlı Târih Deyimleri ve Terimleri Sözlüğü II, MEB Yay. s.746, 1993)

 

Taberî’nin kaydettiği rivâyete göre bu âyet geldiğinde Resûlullâh efendimizin bir sorusu üzerine Cebrâîl (aleyhisselâm) “Sana kötülük edene senin iyilik etmeni, senden uzak kalıp ilgilerini koparanlarla dostluk ve arkadaşlık ilişkilerini sürdürmeni emrediyor” demiştir.

 

 

TÖRELER DEĞİŞMEZ MİDİR?

 

 

Görüldüğü gibi örflerin (töre) iyileri de kötüleri de olabiliyor. Peki, uygulama nasıl olacak?

 

Mecelle’de “Ezmânın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr edilemez” ifadesi yer alır. Yani zamânın değişmesine bağlı olarak hükümlerin değişmesini inkâr etmek mümkün değildir. Bu konu mutlakâ iyi anlaşılmalıdır. Ahkâmdan kastedilen nedir? Dînî (şer’î) hükümler mi ya da halk âdetleri mi?

 

Örf (an’ane, gelenek görenek) toplumun kültür ve hayat sistemini oluşturur. Bunların bâzıları da dolaylı olarak dînî mes’eleleri de ilgilendirir.

 

Yine Mecelle’de “Örfen ma’rûf olan şer’an da ma’rûf gibidir” ifadesi geçer. Yâni halkın gelenek ve göreneklerine yerleşmiş olan âdetler (töreler) şerîat uygulamaları gibidir. Tabîî ki burada uyulması gereken töreler şer’a muhâlif olmamalıdır. Câhiliye devrinden kalan İslâmiyete uymayan gelenekleri Efendimiz yasaklamıştır.

 

İslâmiyetten evvel Araplarda dövme ve dişleri incelterek seyrekleştirme yaygındı; fıtrata uygun olmadığı için Efendimiz tarafından yasaklandı. Efendimiz dövme yaptıranların Allâh’ın rahmetinden uzak olacağını bildirmiştir. (Buhârî, Müslim)

 

Kan dâvâsı Câhiliye devrinde Araplarda en yaygın törelerden biriydi. Âile ve yakınlardan biri öldürülünce yakınlarınca öç alma duygusuyla işlenen bu kan dâvâsı bir anda genişler, âileleri hattâ kabileleri bile sarardı. İslâmiyette kan dâvâsının önlenmesinde kasten işlenen cinâyetlerde, suçluya uygulanacak bedenî ve mâlî cezânın belirlenmesinde, ölenin yakınlarına veyâ müessir fiil sonucu sakat kalan kimselerle suç mağduruna seçim ve söz hakkı tanınması, bu olayın çözümlemesinde önemli rol oynamıştır.

 

Diyet, fidye ve kısas, kan dâvâsını önleyen faktörler olmasına rağmen, aslına uygun olmayan uygulamalar netîcesinde kan dâvâları yine devâm etmiş, giderek çağdaş hukuk uygulamalarıyla tatmîn olmayan mağdurlar kendi haklarının te’mîninde kendileri tatbîk etmeye devâm etmişlerdir.

 

Ayrıca kısasa alternatif bir cezâ olan taraftarların anlaşmasına bağlı olarak cinâyet, bedenî zarar veyâ maddî hasar durumlarında mağdur veyâ mağdurun vârislerine ödenen mâlî bir tazminat. Arapça “diyah”, “diyeh”, “diyet” kan parası anlamına gelmektedir ki kefâret (aslı kefâlet) de bu anlamda kullanılmıştır.

 

Kısasta toplumsal denklik şartı ve diyet ödemesi Bakara sûre-i celîesi 178’de açıkça ifâde edilmiştir: “Ey îmân edenler maktuller hakkında size karşı kısas yazıldı. Hüre hür, köleye köle, kadına kadın. Ancak her kime kardeşi tarafından bir şey bağışlanırsa artık ona hakkâniyetle uymalı ve diyeti ona güzellikle ödemelidir.”

 

Yine Bakara Sûre-i celîlesinde ise “Kısasta sizin için hayat vardır” buyurulmuştur.

 

Fıtraten insanın hakkını istemesi en normal olaydır. O hâlde bu duruma muhâtap olan insanların, mağdur veyâ maktul yakınlarının suçlunun hafif bir ceza veya az bir hapisle tecziye edilmesi durumunda istihkâk-ı hak (hakkını arama) adâletin te’mînini kendilerine görev addederek suçluya cezâ vermeleri, hattâ çoğu zaman öldürmeleri önüne geçilemeyen bir fiil olmuştur. Dar bölge veyâ kırsalda devâm eden bu trajedi, kaanûnî uygulamalardaki yetersizlikten kaynaklanıp tamâmen toplumsal bir müeyyide yâni “kan dâvâsı” denen olay vazgeçilemeyen bir kutsal töre gibi algılanmıştır. Çocuklar daha küçükken yüklenen bu ağır yük tarafından yıllarca hapis yatmışlardır ve yatmaktadırlar.

 

Mecelle’de bildirilen ve toplum yapısını sağlamlaştıran, Kur’ân-ı kerime ve sünnete muhâlif olmayan töreler ma’rûf hükmündedirler. Aksi takdirde küfre veyâ büyük günâha kadar varan sonuçlar doğar.

 

 

DÜNYÂDA YAYGINLAŞAN GENEL ÂDETLER

 

 

Bunlarda uzun bir süre Afrika kabîlelerinde yaygın olan Batı’da pek bulunmayan dövme çok yaygın bir hâl aldı. Buna yukarıda temâs edildi. Meselâ eski Türklerde ve câhiliye devri Araplarda herkes silâh taşırdı. Sulh zamânında toplumda açık silâh taşınmasını yasaklanmıştır. Örfün ve kanunun nezdinde “silâhlıdır” denilmeyen ufak çakı ve benzerini taşımak bu hükmün dışındadır. Silâhlı kuvvet mensupları, kolluk kuvvetleri, sû-i kasde uğraması mümkün olanlar da devlet izniyle silâh taşıyabilirler.

 

Bugün bâzı uygulamalarda kadınların saçlarını önden göstermeleri veyâ Anadolu’nun bâzı bölgelerinde başörtüsünün arkasından sarkan “örük” denen saçların gösterilmesi de tesettüre aykırıdır.

 

 

KISMEN YAZILI TÖRELER (ANAYASALAR)

 

 

Peki, gelenek ve görenekler (örf, töre) kanunlar gibi değişime uğrar mı? Kısmen yazılı töreler diyebileceğimiz anayasalar zamâna ve mekâna göre değişebilirler mi? Meselâ bizim Anayasalarımız (bâzen Teşkilât-ı Esâsiyye bâzen Esas Teşkîlât Kaanûnu )1921 ile 1982 arasında dört def’a değiştirilmiştir. Hattâ bunun öncesini de sayarsak 1876 ve 1908 Anayasalarını da zikretmek gerekir. Meselâ 1876’da tam anlamıyla veyâ devamlı olarak kalamayan anayasa, 1908’de parlamenter sisteme daha uygun bir hâl almıştır. Hattâ siyâsî partiler kurulmuş ve seçimler yapılmıştır.

 

1909’daki anayasa 119 maddeden oluşmuş, yasama, yürütme ve yargı olmak üzere devlet organları ile birlikte, temel hak ve hürriyetleri de düzenlemiştir.

 

Aslında Alemdar Mustafa Paşa’nın uyguladığı “Sened-i İttifak” Rumeli ve Anadolu a’yanlarının İstanbul’da toplanarak katılım sağladığı anayasal nitelikler taşıyan bir antlaşmadır.

 

Sened-i İttifak ile ilk defa Osmanlı döneminde bir pâdişâhın merkezî otoritesinin gücü sınırlandırılmıştır. Pâdişah adâletsizlik yaparsa a’yanlara isyan hakkı tanınmıştır.

 

Sened-i İttifak ile Tanzîmat Fermânı arasındaki asıl fark, birincisinin bir sözleşme, ikincisinin pâdişah tarafından tek taraflı bir ferman şeklinde i’lân edilmesidir.

 

Peki, Sened-i İttifaktaki a’yanlar kimlerdir? Bu sistem 18. asırdan Tanzîmat dönemine kadar Osmanlıda etkili olan bir kurumdur. A’yanlar taşra kodamanları, eski idâreciler veyâ halk arasında sivrilmiş sözü geçen ve saygı gören insanlardı. Bunlar sonra sistem içinde yer aldılar. Önce bu kurul üyeleri yerel halk ile merkezî yönetim arasında aracı rolü oynarlardı. II. Mahmûd, Sened-i İttifak ve a’yanları ortadan kaldırmış ve merkezî idâreyi yeniden kurmayı gâye edinmiştir. I. ve II. Meşrûtiyetler örfî değil siyâsî ve idârî bir tasarruftu.

 

Mutlakiyet, (kağanlık, kanlık, beğlik, sultanlık…) Türk devletlerinin Oğuz Kağan’dan beri uyguladığı örfî (töre) ve idârî bir sistemdir. Burada güç esas olarak “töre”dir. I. ve II. Meşrûtiyetler töreyi ilk iptâl eden sistemlerdir.

 

20. asırla birlikte Batı’da da idârî hukuk, töreleri iptâl edilmiştir. Buna rağmen dînî ve töresel olan papalık, patriklik ve birçok Avrupa ülkelerindeki krallıklar da üst makâm olarak bırakılmış, böylece binlerce yıllık töre bir şekilde kısmen korunmaya alınmıştır.

 

Bizdeki idârî sistem tamâmen yönetim ile ilgili olup binlerce yıllık töre iptâl edilmiştir.

 

Tabîî bu yaptırımlar idârî olunca hem dînî hem örfî hem de hattâ ritüellerle bile alâkası olmayan bir şekle dönüşmüştür.

 

 

BATI’DA UYGULAMALAR ÖRFE UYGUN MUYDU?

 

 

Batı, zâten kendi kaynaklarından doğan İtalyan, İsviçre, Alman ve Fransız kanunlarına uygun oldukları için muâsır anayasaları kabulde zorlanmadılar. Grekler, Saksonlar, Lâtinler ve Slavlar yeni anayasalarında Katolik, Protestan ve Ortodoks dînî değerler de göz önüne alındığı için hem idârî hem de töresel bir hukuk sistemi geliştirilmiş oldu.

 

Peki, bu hukuk sisteminin bizde uygulanması ne gibi sistematik ve töresel handikaplar doğurdu? Bizdeki hukuk sistemi Batı kaynaklı olduğu için evvelâ halkın yönetim çıtasının üzerinde kalmıştır. Uygulamalarda sistem paradoksları giderilemediğinden Anayasalarda birbiri ardınca değişmeler olmuştur; muhtemelen de devam edecektir.

 

 

YENİÇERİ VE DEVŞİRME SİSTEMİ

 

 

Batılılaşmayı bâzı târihçiler III. Mustafa (1717- 1774) ile başlatırlarsa da Osmanlıda esas Batılılaşma II. Mahmud ile (1785-1839) başlamıştır. Hattâ II. Mahmud için Tanzimât’ın temellerini atmış da denilir. İlk tercüme odasını o kurmuştur. Batı ile açılım başladığı için gerekli bir işlemdi bu.

 

II. Mahmud Alemdar Mustafa Paşa’nın te’sîs ettiği Sened-i İttifâkı kaldırmış ve merkezî otoriteyi sağlamlaştırmıştır. Bu Oğuz Kağan töresine dönüş demektir.

 

Yeniçeri Osmanlının genişleyen askerî sisteminde kurulan ilk töre dışı uygulamadır. Sonradan zaman kavramı içinde törenin sun’î bir eklentisi olmuştur. O zamâna kadar ordular hep Türklerden meydana gelmiştir.

 

Osmanlı âniden çok büyüyünce asrın en farklı projesi olan devşirme sistemi devreye girmiştir. Bu tabîî ki gayr-i örfî idi. Fakat işin bir de pozitif yönünü düşünürsek bir sürü gayrimüslim çocukları sonradan çok geniş nüfuslu bir ümmet tabakası oluşturmuş, Osmanlının büyük devlet ricâli, din adamları ve ulemâ bu zümreden yetişmiştir.

 

II. Mahmud’un bu uygulamaları töreleri zorlamış olmakla birlikte şer’a muhâlif değildi. Setre pantolon ve fes en çok tartışılan iki uygulama idi. Fakat şuna dikkat edilmelidir. Feste “siper-i şems” yoktur. Yâni Batılı şapkaya benzemez. Setre pantolonun üzerinde ise diz üstüne kadar inen bir kaftan vardı. Zâten bu Türklerde binlerce yıllık bir töre idi.

 

Osmanlı tebaası olan gayr-i Müslimler fes giyerlerken 1900’lü yıllardan evvel “müste’menler (geçici olarak Osmanlı mülküne gelen ecnebîler) kısmen şapka veyâ fes giymişler, özellikle 1909’dan sonra Hristiyanlar bilhassa Per’a (Beyoğlu) semtinde Müslümanlardan farklı görünmek için genelde fötr ve melon şapka ve “Kalven kaskesi” (köylü kasketi) takıyorlardı.

 

II. Mahmud muvakkat töre olarak kabûl edilen Yeniçeri Ocağı’nı da bâtıl itikâda saptıkları ve fesat yuvası olduğu için lağvetmiştir. Sonra kurduğu yeni ordunun adını da “Asâkir-i Mansûre-i Muhammediyye” (Hazreti Muhammed’in muzaffer askerleri) koymuştur.

 

Töre töreyi ilgâ ederse, şer’-i şerîf belirleyici olur. Nitekim Vak’a-i Hayriye de böyle olmuştur.

 

Yâni Osmanlı pâdişahlarından töreye ve özellikle de Şerîat’e muhâlif bir davranışa rastlamak mümkün değildi. Sonuçta hepsi Müslüman Türk ve 1517’den beri de Halîfe-i Müslimîn idiler.

 

 

 

 

 

Prof. Dr. Osman Kemal Kayra’nın önceki yazıları…