Kaydet
|
Av. Cihangir Yıldız
Osmanlı İmparatorluğu’nda hukuk sistemi, afaki (gelişigüzel) veya layüsel (hesap sorulamaz) değil, kaynaklarıyla birlikte kurumsal bir yapı olarak işlemiştir. Dolayısıyla, Padişahın ve kadıların keyfi veya kendi mantıklarına göre karar verdikleri iddiasının gerçeği yansıtmadığı ortadadır.
Günümüzde, Osmanlı hukuk ve yargı sistemi denilince ne anlaşılması gerektiği çoğu zaman bilinmiyor. Modern hukuk tarafından benimsenen kodifikasyon sisteminin yani maddeler hâlinde sıralı kurallar bütünü olmadığı görülünce, işleyen kurumsal bir hukuk düzeni yokmuş gibi algı oluşabiliyor. Günümüzdeki anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve genelge gibi hiyerarşik bir mevzuat sistemi bulunmadığı düşünülerek, “eskiden kadı hukuku uygulanırdı” denilip küçümsenebiliyor. “Kadı hukuku” denilince de sanki kadının istediği gibi hareket edebileceği veya sadece mantığına göre karar verebileceği bir sistemmiş gibi algı oluşuyor. Bu yüzden Osmanlı hukuk sistemini hülasa ederek, hukukun kurumsal bir yapı şeklinde işlediğini gözler önüne sermeye çalışacağız.
Öncelikle, Osmanlı hukuk ve yargı sistemi deyince “klasik dönem” ve “Tanzimat dönemi” olarak ikiye ayırmamız gerektiğini vurgulayalım. Biz bu yazımızda klasik dönem üzerinde duracağız. Zira, Tanzimat devri, modern hukuk sistemine benzer şekilde kodifikasyon sistemine geçilen bir dönem olduğundan konumuz dışında tutulmuştur. Mesela, Tanzimat döneminin en önemli eserlerinden olan “Mecelle-i Ahkamı Adliye”, kodifikasyon sistemi baz alınarak hazırlanan İslam hukuku temelli bir medeni kanun kitabıdır.
Sözümüze dönecek olursak, Osmanlı hukuk sistemi, İslam (şer’i) hukuk sistemi çerçevesinde ele alınması gereken ancak bununla birlikte nev’i şahsına münhasır bir hukuk sistemidir. Örfî hukuk sistemi ile desteklenmiştir. Bu bakımdan, İslam hukuk sisteminin uygulamadaki en gelişmiş ve fasılasız altı asırlık uygulamayla zenginleşmiş şeklini temsil etmektedir.
Osmanlı coğrafyasında mer’i (geçerli) olan İslam hukuk sistemi; şer’i hukuk, örfî hukuk ve fetvâlar üzerine kuruluydu.
Öyleyse, Osmanlı hukuk sisteminin anlaşılması için evleviyetle şer’i hukuk sisteminin ne olduğunun anlaşılması gerekir.
ŞER’İ HUKUK DEYİNCE NE ANLAŞILMALIDIR?
“Şer’i hukuk” ifadesi “fıkıh” tabiriyle de karşılanabilir. Mecelle’nin 1. maddesinde “İlm-i fıkh mesâil-i şer’iyye-i ameliyyeyi bilmektir” şeklinde tanımlanan İslam hukuku, kısaca; amele dair şer’i meselelerdir. Amele dair şer’i meseleler; ibâdât, münâkehât, muâmelât ve ukûbât olmak üzere dört büyük kısma ayrılır. İbâdât; namaz, oruç gibi ibadetlere dair hükümleri, münâkehât; aile hukukuna dair hükümleri, muâmelât; özel hukuk ilişkilerine dair hükümleri, ukûbât; ceza hukukuna ilişkin hükümleri ihtiva etmektedir.
Şer’i hukuk sistemi; kitap, sünnet, kıyas-ı fukaha ve icma-ı ümmet olmak üzere dört ana kaynağa dayanır. Bunlardan en temel iki kaynak; kitap (Kur’ân-ı kerim) ve sünnettir. Bunlara “Nass” da denilir. Bu kaynaklar, Allah’ın ve Resulünün iradesine dayandığından, şer’i hukukta kanun koyucu, Allah ve Peygamberidir. İslam hukukunun diğer iki ana kaynağı olan kıyas (yani, müctehid hukukçuların içtihatları) ve icma (yani, müctehidlerin söz birliği) temelde insanoğlunun ilmî faaliyet ve gayretine bağlı ise de bu ilmî çalışmanın kaynağı insan iradesi olmayıp, hükümler, kitap ve sünnetten çıkarıldığı için yine ilahi menşeili sayılırlar. İşte, bu dört ana kaynağa istinad eden sisteme şer’i hukuk denilir.
Şer'i hukukun esaslarını fıkıh kitapları tedvin eylemiştir. Tedvin etmek, kaidelerin uygulanmasını kolaylaştırmak için bir araya getirmek ve sistematik şekilde derlemek demektir. “El-Muhtâr”, “el-İhtiyâr”, “el-Vikâye”, “Mecma‘u’l-bahreyn”, “Kenzü’d-dekâik”, “el-Muhtasar”, “el-Hidâye”, “es-Sirâciyye”, “el-Manzûme”, “Dürerü’l-Hükkâm”, “Mülteḳa'l-ebḥur” gibi fıkıh kitapları bunlar arasında sayılabilir. Bunlar gibi muteber fıkıh kitapları, kanun hükmünde sayıldığından şer’i hukuk açısından ayrıca “kanun” isimli metinler hazırlaması gerekli görülmemiştir. Bu kitaplar, somut ihtilaflarda kadılar tarafından tatbik edilmiştir.
Şunu da ifade edelim ki fıkıh kitaplarının padişah tarafından kanunlaştırılması da mümkündür ki “Mülteḳa'l-ebḥur”un Türkçe tercümesi ve şerhi olan “Mevkûfât”, Sultan İbrahim’in fermanıyla kanun hüviyetini kazanmış, Osmanlının yıkılışına kadar bir kanun gibi kadılarca tatbik edilmiştir.
FETVÂLAR DA KADILAR İÇİN KAYNAK MAHİYETİNDEYDİ
Fetvâ, bir meselenin şer’i hükmünü bildiren görüş demektir. Müftü, müctehid ise kendi ictihadını; değilse mezhebinin bu husustaki hükmünü bildirir. Fetvâ, iki kısımdan oluşur. Somut meseleye ilişkin sual ve altında müftünün kısa (evet-hayır; olur-olmaz şeklinde) cevabı yer alır. Fetvaların bir araya getirilmesiyle oluşan fetva kitapları mühim hukuk kaynaklarıdır. “Fetâvâ-yı Kâdîhân”, “el-Bezzâziyye” ve “Netîcetü'l-Fetâvâ” bu cümleden sayılabilir.
Fetvâlar, kadılar için bağlayıcı olmayıp, yol gösterici mahiyettedir. Bununla birlikte, padişah fermanı ile tasdik edilmişse kadılar için kat’i olarak bağlayıcıdır. Mesela, Ebussuud Efendi’nin fetvalarını bir araya getirdiği “Ma’rûzât”, Sultan II. Selim’in onayı ile kanunname hükmünde bağlayıcı hâle gelmiştir.
PEKİ ÖRFÎ HUKUK DEYİNCE NE ANLAŞILMALIDIR?
Bu hususta öncelikle şunu ifade edelim ki örfî hukuk sistemini, “örf ve âdet” ile karıştırmamak gerekir. Örf ve âdet; toplumların evvelden beri iyi karşılayıp müştereken benimsedikleri ve tekrar edegeldikleri söz veya fiillerdir. “Örf ve âdet” hukukun yan kaynaklarındandır. Hatta, örfi hukuk için de kaynak mahiyetindedir (Bakınız; Mecelle, m.36-37-43-45).
Örfî hukuk ise hükümdarın kural koyma yetkisi ile vazedilen kurallar bütünüdür. Osmanlı hukuk sisteminin en önemli sacayağı ve onu nev’i şahsına münhasır kılan şey, örfî hukuktur. Örfî hukuk meşruiyetini şer’i hukuktan alır. Şöyle ki; şer’i hukuk, bazı sahalarda boşluk bırakmış, bu alanlarda hükümdara kural koyma yetkisi vermiştir. Nitekim, İslâm hukuku, idarecilerin gayrimeşru olmayan emirlerine itaat edilmesi esasını benimsemiştir. Bilhassa, Anayasa, idare, vergi, arazi ve ceza hukuku alanlarında insan iradesine bırakılan alanlar oldukça geniştir. Hükümdar, şer’i hukuka aykırı olmamak şartıyla, örf ve âdetlerden de istifade ederek birtakım hukuki kâideler koyabilir. Mesela, şer’i hukukta anayasa hukukunun bir parçası olan temel hak ve hürriyetler (yaşama hakkı, mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı vs.) koruma altına alınmış ve fakat devletin idari işleyişine ilişkin kurallar insan iradesine bırakılmıştır. Yine, şer’i hukuk ile sadece hadd (zina, şarap içmek, kazf, sirkat, yol kesicilik, bağy, irtidat) ve cinayet (katl, cerh) suçları düzenlenmiştir. Hükümdar, bu suç tiplerine muhalif olmamak şartıyla rüşvet, karaborsacılık, hakaret, kalpazanlık, dolandırıcılık, umuma açık alanlarda sigara içmek ve benzeri şekilde zamanın ihtiyaçlarına göre yeni suç ve cezalar öngörebilir. Bunlara ta’zir suçları denilir.
İşte, hukuki boşluk olan alanlarda hükümdarın kanun koyma yetkisi ile vazedilen bu kurallar bütününe örfî hukuk denilmektedir. Örfî hukuka yaptırım gücünü veren, bu kuralların hükümdar tarafından kanun olarak bildirilmiş olmasıdır.
Şüphesiz hükümdar bu yetkisini sınırsız şekilde kullanamaz. Konulan kurallar şer’i hukuka aykırı olamazlar. “Sultan Türklere; Mevkûfât Sultana hükmeder” darbımeseli Osmanlıdaki hukukun üstünlüğü prensibini en güzel özetleyen ifadedir. Yine, Mecelle’nin 58. maddesindeki “Raiyye, yani teb’a üzerine tasarruf maslahata menûtdur” kaidesi, kural konulurken kamu menfaatine uygun hareket edilmesi gerektiğine işaret eder.
Örfî hukuk kuralları, padişahlar tarafından çıkarılan kanunnameler ve fermanlar ile yazılı hâle getirilmiştir. Divan-ı Hümayun’da hazırlanan fermanlar, şeyhülislam fetvası alındıktan sonra ilan edilir. Şüphesiz, kural koyan padişahın kendi döneminde geçerli olan örfî hukuk kurallarının, sonra gelen padişahlar tarafından değiştirilmesi de mümkündür. Mecelle’nin 39. maddesinde; “Ezmânın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz” yani zamanın değişmesiyle, örfi hukuk hükümlerinin değişebileceği ifade edilmektedir. Örfî hukuk, yeniliklere açık dinamik bir sistemdir.
OSMANLI HUKUK SİSTEMİ KURUMSALDIR
İşte Osmanlı hukuk sistemi; şer’i hukuk, fetvalar ve şer’i hukukun bilinçli olarak boşluk bıraktığı alanlarda padişah tarafından konulan kurallar bütünü olan örfî hukuktan müteşekkildir. Osmanlıda hukuk sistemi, afaki (gelişigüzel) veya layüsel (hesap sorulamaz) değil, kaynaklarıyla birlikte kurumsal bir yapı olarak işlemiştir. Dolayısıyla, Padişahın ve kadıların keyfî veya kendi mantıklarına göre karar verdikleri iddiasının gerçeği yansıtmadığı ortadadır.
.....
Faydalanılan kaynaklar:
İslam Hukuku, 2018; Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci
Osmanlı Devleti’nin Kanunu Neydi? 22.07.2009; Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci
İstanbul’da Hukuk, Büyük İstanbul Tarihi; Prof. Dr. Mehmet Akif Aydın
Osmanlı Hukuku’nda Şer’i Hukuk-Örfî Hukuk İkilemi ve Yasama Organının Yetkileri, İslami Araştırmalar Dergisi, 1999; Prof. Dr. Ahmet Akgündüz
