Unutturulan bir hukuk hazinesi: Mecelle

Av. Cihangir Yıldız
Hukukçu-Sosyolog
cihangir.yildiz@hotmail.com

 

 

 

 

 

 

 

Yaklaşık 8 sene içerisinde tamamlanan Mecelle, İslam hukuku kaynaklarından süzülerek Hanefi mezhebinin kuvvetli kavillerine göre hazırlanmıştır. Bugün dahi üslup ve muhtevası bakımından kıymetli hukuk eserleri arasında sayılmaktadır.

 

 

 

 

 

Mecelle ülkemizde 1926’da yürürlükten kaldırılmışsa da Suriye’de 1949’a kadar, Irak’ta 1953’e kadar, Kıbrıs’ta 1960’a kadar, Kuveyt’te 1980’e kadar, Filistin’de 1984’e kadar yürüklükte kalmıştır. İsrail ve Ürdün’de ise hâlen medeni hukukun esasını Mecelle teşkil etmektedir.

 

 

 

 

 

Mecelle, tam ifadesiyle, “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye”, Osmanlı Devleti’nde 1869-1876 yılları arasında modern hukuk metodolojisi ile hazırlanan ilk medeni kanundur. Cumhuriyet’in ilanından sonra İsviçre Medeni Kanunu’ndan iktibas (alıntı) 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Toplam, 57 sene cari kalmış, Osmanlıya bağlı bütün bölgelerde uygulanmış, ülke genelinde hukuk birliği sağlanmıştır.

 

Ülkemizde yürürlükten kaldırılmışsa da Arnavutluk ve Bosna-Hersek’te 1928’e kadar, Lübnan’da 1932’ye kadar, Suriye’de 1949’a kadar, Irak’ta 1953’e kadar, Kıbrıs’ta 1960’a kadar, Kuveyt’te 1980’e kadar, Filistin’de 1984’e kadar yürürlükte kalmıştır. İsrail ve Ürdün’de ise hâlen medeni hukukun esasını Mecelle teşkil etmektedir.

 

Osmanlı coğrafyasında mer’i olan İslam hukuku sistemi, İslam’ın ana ve fer’i kaynakları, örfi hukuk ve fetvalar üzerine kuruluydu. İslam hukukunun ana kaynakları, kitap (Kur’ân-ı kerim), sünnet, icma-ı ümmet ve kıyas-ı fukaha’dır. İstihsan, Sahabi kavli, örf ve âdet, maslahat-ı mürsele, önceki şeriatler gibi kaynaklar da fer’i kaynaklardır. Bu çerçevede, İslam hukuku, İslam âlimleri tarafından hazırlanmış olan Kenz, Mecma, Kudûrî, Muhtar, Hidâye, Dürer, Mültekâ ve benzeri yüzlerce fıkıh kitabı vasıtasıyla kadılar tarafından tatbik edilmişti. Fıkıh kitapları kanun hükmünde olduğundan ayrıca “kanun” isimli metinler hazırlamak gereksiz görülüyordu.

 

Dolayısıyla, Mecelle’den önce tatbikata yönelik sabit bir kaynak kitap veya kanun metni mevcut değildi. Kadı, önüne gelen bir meselede, muteber fıkıh ve fetva kitaplarının tamamını kaynak olarak değerlendirip, hüküm kurmak mecburiyetindeydi. Takdir edersiniz ki, bu durum, hukukçu kalitesinin oldukça yüksek olmasını elzem kılan bir husustu.

 

 

MECELLE’NİN HAZIRLANMASINI GEREKLİ KILAN SEBEPLER

 

 

Zaman içerisinde ve bilhassa Tanzimat Fermânı’ndan sonra, medreselerden bazı ilim dallarının tahsili kaldırılınca kadıların ilmî seviyeleri düştü. Bu gerçek karşısında, bu kadar geniş bir kaynak havuzu içerisinde, önüne gelen hukuki bir meseleye uyan kaideyi bulacak ve tatbik edecek hukukçu bulmak zorlaştı. Böylece, derli toplu bir kanun metni ortaya koymak elzem hâle gelmiş oldu.

 

Nizamiye Mahkemelerinin kurulması ve bu mahkemelerin bir kısım üyelerinin İslam hukuku ve fıkhını bilmeyen gayrimüslimlerden oluşması da Mecelle’yi zaruri kılan sebepler arasındadır.

 

Bir diğer sebep ise, Müslüman ahalinin tâbi olduğu dört hak mezhep arasındaki bazı hüküm farklılıkları ve hatta Hanefi mezhebinin kendi içinde farklı fetvaların bulunması ve bu fetvalar arasında esah kavli (en doğru kavli) bulmanın zorluğu, Mecelle’nin hazırlanmasının bir diğer sebebi olarak gösterilmektedir.

 

Ayrıca, Batı’da gerçekleşen Sanayi Devrimi ile artan üretim ticari faaliyetleri hızlı bir şekilde çoğaltmış ve çeşitlendirmişti. Bu ticari yoğunluk özellikle borçlar ve ticaret hukuku alanında yeni hukuki düzenleme ihtiyacını doğurmuştur.

 

 

NASIL HAZIRLANDI?

 

 

O dönemde, Osmanlıda Batı hayranlığının artması, kanun metinlerinin de Batı’dan aynen iktibas edilmesi fikrini güçlendirmiş ve bu fikir taraftar bulmuş ise de netice itibarıyla yerli bir kanun hazırlanması fikri galip gelmiştir.

 

Bu yönde, ilk olarak 1855 yılında “Metn-i Metin” isimli bir çalışma başlamış ama maksada ulaşılamadan bu çalışma akamete uğramıştır.

 

Bu netice, bir hayal kırıklığı oluşturduğundan, Âli Paşa tarafından Fransız Medeni Kanunu’nun iktibas edilmesi fikri yeniden gündeme getirilmiş, ancak Ahmed Cevdet Paşa, Fuad Paşa ve Şirvânizâde Rüşdü Paşa gibi devlet adamlarının gayretleriyle bu fikirden vazgeçilerek, Mecelle’nin hazırlanmasına karar verilmiştir.

 

Mecelle’nin hazırlanması kararı alınınca, o devirde “Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliyye” (bugünkü adıyla Yargıtay) nâzırı olan Ahmed Cevdet Paşa başkanlığında “Mecelle Cemiyeti” adı altında ilmî bir heyet oluşturulmuştur. Bu heyet, yoğun ve meşakkatli çalışmalar sonucunda, ilk olarak, Mecelle’nin ilk 100 maddesinden oluşan “Kavaid-i külliye” (külli kaideler) ve 101 ilâ 403. maddelerden müteşekkil “Kitab’ül Büyû” (1. kitap: Alışveriş hükümleri) kısmını hazırlamışlardır. Bu kısımlar, 1869 senesinde sadârete arz olunup, aynı sene içerisinde Sultan Abdulaziz Han’ın fermanıyla yürürlüğe girmiştir.

 

Sonrasında, süreç içerisinde 15 kitap daha hazırlanmıştır ki, en sonunda 1876 senesinde Mecelle tamamlanmıştır. Yaklaşık 8 sene içerisinde tamamlanan bu kanun kitabı, yukarıda temas ettiğimiz İslam hukuku kaynaklarından süzülerek Hanefi mezhebinin kuvvetli kavillerine göre hazırlanmıştır. Bugün dahi üslup ve muhtevası bakımından kıymetli hukuk eserleri arasında sayılmaktadır.

 

 

MECELLE’NİN MUHTEVASI

 

 

Mecelle, ilk 100 maddeden oluşan “külli kaideler” hariç, 16 kitaptan oluşmaktadır. Toplam 1851 maddedir.

 

Mecelle aslında borçlar, eşya, şirketler ve usul hukuku metnidir. Şahıs, aile, miras, gayrimenkul (arazi), idare, vergi ve ceza hukuku konuları mevcut değildir. Zira, bunlardan şahıs, aile ve miras hukukuna dair konular, Şer’iyye Mahkemeleri’nin sahasına girmekte olup Mecelle ise esas itibarıyla yeni kurulan Nizâmiye mahkemeleri için çıkarılmıştır. Ceza, ticaret, idare, vergi, gayrimenkul hukukuna ait hükümler 19. yüzyıl içinde başka kanun metinleri ile tanzim olunmuştur. Mesela, 1917 tarihli Aile Hukuku Kararnâmesi, 1840-1858 tarihli Ceza Kanunnâmeleri, 1858 tarihli Arazi Kanunnâmesi ve 1850 tarihli Ticaret Kanunnâmesi bu cümleden sayılabilir.

 

Mecelle’nin ilk 100 maddesini oluşturan “külli kaideler” hâlen çoğu hukuk sisteminde cari umumî hukuk prensipleridir. Bu kaideler, hükümlerin, fıkıh ve fetva kaynaklarından nasıl çıkarıldığını bildirmekle birlikte, olması gereken (ideal) hukuk anlamında hâlen yol gösterici özelliği haizdirler. Hukukçu olmayan her insan tarafından bilinmesi tavsiye edilen ancak, bilhassa hukuk mantığının doğru yerleşmesi bakımından hukukçuların bilmelerinin zaruri olduğu değerlendirilen kaidelerdir.

 

Mesela; 4. maddesindeki “Şek ile yakîn zâil olmaz” yani kesin olarak bilinen şey, şüphe üzerine bozulmaz. 8. maddesindeki “Berâet-i zimmet asldır” yani aslolan masum ve borçsuz olmaktır. Aksini iddia eden bunu ispat etmelidir. 12. maddesindeki “Kelâmda asl olan ma’nâ-yı hakikîdir” yani aslolan mecaz değil gerçek manadır. 29. maddesindeki “Ehven-i şerreyn ihtiyâr olunur” yani iki zarar arasında seçim yapmak mecburiyeti hasıl olursa daha az olan zarar tercih edilir. 30. Maddesindeki “Def’-i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır” yani kötü şeyleri defetmek, faydalı şeyleri elde etmekten daha önceliklidir.

 

Bu ve benzeri kaideler özü itibarıyla hukukun olduğu her yerde insanlığın sonuna kadar cari olmaya devam edecek evrensel normlardır. Vurgulanması gereken nokta ise şudur ki; bu kaideler, modern hukuk sisteminin kurucusu sayılan Batı’nın pek çok mücadele ve bâdireyi müteakip ancak 18. yüzyıldan sonra ulaşabildiği ve fakat Osmanlı örneğinde olduğu gibi İslam hukukunun cari olduğu bölgelerde 14 asırdır uygulanan genel hukuk prensipleridirler.

 

 

 

Kaynaklar:

1. Dürerü’l-Hükkam Şerhu Mecelleti’l-Ahkam, Ali Haydar Efendi, DİBY, 2017

2. Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, Dr. Osman Öztürk, 1973

3. Ahmed Cevdet Paşa ve Mecelle, Prof. Ahmet Şimşirgil-Prof. Ekrem Buğra Ekinci, 2015

4. Karşılaştırmalı Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Prof. Ahmed Akgündüz, 2017

5. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Büyük İstanbul Tarihi s.469 vd, M. Akif Aydın

6. Mecelle’nin Orta Doğu Devletlerine Tesiri, Abdulazim İbrahim, 2017 https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/349033

 

 

Geniş Açı - Fikir ve tartışmada son yazılar...